欧盟对中国公司关闭政府采购市场

欧盟最高法院大法庭2024年10月22日作出一项判决，认定来自中国等非世贸组织《政府采购协定》缔约国的公司无权根据欧盟法律参与欧盟政府采购市场活动。中国企业如果希望在未来继续参与该市场，需要做出其他应对安排。

背景介绍

在整个欧盟范围内，所有超过规定最低金额标准的政府采购，其采购程序都必须遵循相同的法规。相关法规的被框架性地规定在各个欧盟政府采购指令中。这些法规的主要目的是确保所有欧盟企业在欧盟参与政府采购时，拥有相同的权利并承担相同的义务。平等待遇和不歧视原则是相关指令的主要原则中的两项重要原则。

在实践中，许多其他国家的公司也可以参与欧盟政府采购程序，这是因为欧盟与其他一些国家签订的基于对等待遇的自由贸易协定，特别是世贸组织《政府采购协定》（“GPA”）。欧盟及其成员国均为GPA缔约国，而其他一些国家（例如中国和土耳其）不是GPA缔约国。

在这种情况下，在欧盟内部实现对等待遇的呼声日益高涨。2024年7月，欧盟委员会主席乌尔苏拉·冯德莱恩在公开其新一届任期“政治方针”时，宣布建议对《欧盟政府采购指令》进行修订，目的是“使某些战略行业的政府采购优先考虑欧洲产品”（不确定这一提议是否甚至包括排除GPA缔约国的产品）。

2024年10月22日，欧盟采取了对非GPA缔约方公司关闭政府采购市场的举措。但这一激进举措并非通过立法改革实现，而是通过欧盟最高法院欧盟法院的判决实现的。

Kolin案判决

欧盟法院Kolin案判决中的争议涉及克罗地亚两个城镇之间铁路基础设施建设的政府采购程序。标的额约为20亿库纳（约合20亿人民币）。在该采购程序中，一家奥地利公司中标，但其中一家未中标的投标人土耳其（非欧盟成员国、非GPA缔约国）的Kolin公司对中标结果提出质疑，认为中标者没有证明其具备所需的技术和专业能力。采购人在要求中标者补充其业绩记录后，仍授标给了同一家奥地利公司。

Kolin公司先是提出质疑，然后又向当地法院提起上诉，其理由是根据欧盟的一项政府采购指令，采购人邀请中标者补充业绩记录的做法是不合法的。克罗地亚高等行政法院在审理此案时，针对欧盟法律是否禁止在提交原始标书后再次提交修改后的业绩记录，向欧盟法院咨询了一系列问题。

然而，欧盟法院大法庭并没有回答这些相对技术性的问题，而是决定依职权审理克罗地亚高等行政法院提出的问题是否是容许提出的——欧盟法院最后认定这些问题都不是容许提出的问题。

欧盟法院认定，相关的欧盟政府采购指令明确规定，来自GPA缔约国的公司享有与欧盟企业同等的待遇，但该指令没有对来自非GPA缔约国的公司作出任何规定。法院对此的解释是，来自非GPA缔约国的公司不享有欧盟政府采购指令下的投标权利；甚至更宽泛而言，非GPA缔约国的公司不能适用欧盟政府采购指令中的法规。同样，非GPA缔约国的公司也不能适用那些将欧盟政府采购指令转化（即 “实施”）为欧盟成员国国内法的相关法规。

但是，欧盟法院允许欧盟成员国的订约当局（即招标人）根据具体情况决定是否允许来自非GPA缔约方的公司参与其政府采购程序。在这一情况下，订约当局还可以决定调整此类公司参与投标的条件，以反映GPA缔约国公司和非GPA缔约国公司之间可能的客观差异。

Kolin判决的影响

这一判决对通过政府招投标程序在欧盟销售产品和服务的中国企业而言是个坏消息。因为根据欧盟法律，中国公司将不再享有参与欧盟政府采购程序的权利，其是否能参与欧盟政府采购将取决于各个具体项目的订约当局的意愿。

一些欧盟成员国的国内法已经禁止非GPA缔约国的公司参与当地政府招标。在有此类法律的成员国（如罗马尼亚），中国公司将继续被禁止参与政府招标。而其他倾向于“保护”本地产业的欧盟成员国也将乐见Kolin案的判决结果，这些成员国的订约当局允许非GPA缔约国的公司参与其国内政府招标的可能性比较低。

此外，鉴于Kolin案判决中法院的相关表述不够清楚，即使订约当局愿意接受非GPA缔约国的公司参与政府招标项目的投标，在何种条件下才会接受这类公司参与投标也存在一定的不确定性。特别是，欧盟法院认定，订约当局不能将根据欧盟政府采购指令转化的成员国国内法规适用于非GPA缔约国的公司，这在实践中可能很难处理。

中国企业的应对措施

Kolin案的判决适用于来自非GPA缔约国的公司，而欧盟企业和来自GPA缔约国的公司则不受影响。因此，中国企业在欧盟（或GPA缔约国）注册成立的子公司，只要是在欧盟（或GPA缔约国）境内成立并且与欧盟（或GPA缔约国）存在真实联系，仍可被认为是欧盟公司或GPA缔约国公司，从而可享受欧盟政府采购指令所规定的国民待遇。

因此，那些希望参与欧盟政府采购市场但是尚未在欧盟设立子公司的中国企业应立即着手设立欧盟子公司。对于已经在欧盟设立了子公司的中国企业，应当确保其投标的欧盟子公司与其注册地有真实联系，并且应让其子公司做好准备以承担未来欧盟政府采购程序中投标实体的角色。

一般来说，欧盟政府采购指令并不禁止企业由欧盟公司投标但由其他关联实体完成所需工作。因此，通常而言，中国企业的欧盟子公司应该可以参与政府采购程序，然后将合同的履行“外包”给其中国关联公司。但是这一做法是否能够真正实现需要根据各招标项目具体确定。

结语

Kolin案的判决对通过政府采购程序在欧盟开展业务的中国企业来说是一个坏消息。但是，这一判决的影响可能不会波及所有的欧盟政府招标。我们可能需要继续观察各欧盟成员国的订约当局在如何对待中国企业方面是否会出现不同的做法。

对于中国企业而言，由在欧盟注册的子公司参与欧盟政府招标总体上是一个不错的解决方案，但并非在所有情况下都可行。因此，我们建议相关中国企业从整体上考虑如何调整其欧盟投标策略，并结合欧盟近期法律监管发展对其欧盟组织架构和供应链进行重新审视。